江西省高级人民法院民事判决书
(2020)赣民终955号
上诉人(原审原告)：九江市庐山区城建建筑工程有限公司。住所地：江西省九江市濂溪区十里大道1651号。
法定代表人：屈周喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周校东，男，汉族，1954年1月9日生，住江西省九江市庐山区。该公司员工。
委托诉讼代理人:田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：九江市新雪域置业有限公司。住所地：江西省九江市浔阳区城东工业基地1号地。
法定代表人：罗韧，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人:刘辉，江西亚都律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡恙，江西亚都律师事务所律师。
上诉人九江市庐山区城建建筑工程有限公司(以下简称庐山城建公司)因与被上诉人九江市新雪域置业有限公司(以下简称新雪域公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院(2020)赣04民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庐山城建公司的委托诉讼代理人周校东、田玮琅，被上诉人新雪域公司的委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庐山城建公司上诉请求：1、请求对一审判决第一项改判如下：①在一审判决新雪域公司应付工程款35812634.16元的基础上增加工程款3147604.78元，应付的工程款合计为38960238.94元。其中本判决生效后10日内支付37481034.16元，质保期满第二年即2021年9月10日起10日内支付739602.39元，质保期满第三年即2022年9月10日起10日内支付369801.2元，质保期满第五年即2024年9月10日起10日内支付369801.2元。②在一审判决新雪域公司暂计至2020年10月9日应付利息725034元的基础上增加利息10704442元，计至2020年10月9日止应付利息合计为11429476元，自2020年10月10日起至工程款付清之日止期间的利息以37481034.16元(含建设方核减增值税的58万元)为基数按照月利率2%计算。2、请求对一审判决第二项改判如下：在原审判决新雪域公司应付工程款35812634.16元的基础上增加工程款3147604.78元，改判其在新雪域公司欠付的工程款38960238.94元范围内对其承建的九江市新雪域进口肉类指定口岸项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。3、本案一、二审诉讼费由新雪域公司承担。事实和理由：一、一审法院将国家对庐山城建公司增值税税率下调的58万元利益未计算为工程款，既没有法律依据，也没有合同依据。案涉合同在履行过程中，国家对税率进行了调整，庐山城建公司企业的增值税税率由10%调整为9%，新雪域公司要求分享未付工程款5800万元中的1%，即58万元税金利益，庐山城建公司未同意，但当时为了尽快办理工程结算事宜，庐山城建公司只能同意协商后再确定，所以在《建设工程审核结算定案表》中载明“双方协商后另行约定”，在结算价附表《九江新雪域进口肉类指定口岸项目汇总表》中注明“待双方协商后再另行增补”。58万元是暂扣，不是同意不付。现在双方协商不成，该笔58万元应属于庐山城建公司。1、国家增值税税率降低，减免的是庐山城建公司的税金，利益当然属于庐山城建公司所有。本案工程款采取的是总价一次性包干，工程款包含税款。而双方约定的调差不包含税率下调。根据法律规定，除非庐山城建公司同意就税金让利变更合同，否则，法院主动调整的依据不足。2、双方在《建设工程审核结算定案表》中不仅认定本工程总价款为73380238.94元，也确定增值税下调税金利益58万元待双方协商后另行约定，说明总价款中应包含58万元。《九江新雪域进口肉类指定口岸项目汇总表》约定的是“暂扣”，需要双方协商后确定“增补”。现双方因工程款发生纠纷，既包含无争议的73380238.94元支付争议，也包含58万元协商不成的争议。庐山城建公司已提出工程总造价应包含58万元的诉请，说明双方协商无果，该笔费用需要法院处理。一审法院认定“暂扣58万元，待双方协商后再另行增补”，只字未提该58万元另行主张的问题，在判决中也未计算，实际就是判决扣减了庐山城建公司的58万元工程款。3、双方约定暂扣的58万元应计入工程款支付给庐山城建公司。2019年3月20日，财政部关于增值税调整的政策将增值税税率10%调整为9%，庐山城建公司并没有因为税率调整而获利，该58万元属于庐山城建公司，合情合理。一审法院在既无法律规定也无双方协商变更的情况下，未认定58万元为工程款，没有法律依据。二、一审法院将双方约定由新雪域公司向庐山城建公司支付的110万元利息抵扣工程款，既没有事实依据，也违反双方协议约定。九江知行建筑劳务有限公司(以下简称知行公司)未参与本案工程施工，未提供任何劳务，与新雪域公司没有任何关系。新雪域公司向知行公司汇款，是因为2019年春节前新雪域公司资金紧张，为解决农民工工资等问题，要求庐山城建公司对外借款1000万元，新雪域公司按照月息1分支付借款利息给庐山城建公司，双方为此签订了《备忘录》。该110万元款项是对1000万元借款支付的利息，收款单位与工程无任何关系，汇款理由写“民工工资”和“劳务费”，仅是为了掩人耳目和作为开票的理由。庐山城建公司在起诉时认可新雪域公司实际支付了110万元，但认为该款为违约金，同意从新雪域公司应付利息中扣减，庐山城建公司的做法符合情理，而原审法院认定该110万元是新雪域公司已付工程款，毫无根据。三、一审判决自庐山城建公司起诉之日计算新雪域公司逾期付款的利息，有违合同约定和法律规定。1、一审法院认定庐山城建公司对新雪域公司逾期付款的违约责任不再主张，明显错误。一审法院认定：“2017年12月1日的合同协议书、2017年11月28日的补充协议、2019年8月5日的付款安排、2020年1月19日的建设工程结算审核定案表及结算价明细的附表均系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，均为合法有效的合同或协议。内容有冲突的，以在后合同或协议约定为准。”该观点在逻辑上是没有任何问题的，但是一审判决曲解了当事人的意思，或者说扩大了当事人的约定，未正确解读不同时间段双方出具相关材料的含义，错误得出“导致2017年11月28日的补充协议中约定的进度付款逾期违约金无从谈起，2019年8月5日被告向原告出具的付款安排从实质上替代了2017年12月1日的合同协议书、2017年11月28日的补充协议中有关条款”的结论。除双方签订的合同协议书、《补充协议》对逾期付款做了约定之外，双方在不同场合也进行了书面约定。双方在《抵押合同》中就主体结构完成等付款时间节点及逾期付款应支付违约金的计算标准均进行了约定。2018年9月18日浔阳区工业园办公室主持的协调会议形成的《会议纪要》载明“本会议纪要未协商的事宜按照原合同协议执行”，也充分说明庐山城建公司未放弃对新雪域公司逾期付款违约责任的追究。新雪域公司出具的《付款安排》以及2020年1月19日的《建设工程结算审核定案表》及结算价明细的附表，虽然未提及新雪域公司逾期付款的违约责任，但没有任何证据显示庐山城建公司对新雪域公司逾期付款违约责任不再主张。且《付款安排》是新雪域公司单方出具的，不是双方对付款时间节点以及逾期付款违约责任协商一致后的安排。《建设工程结算审核定案表》没有签订免除逾期利息条款，不能凭推测认定双方变更了合同。工程领域发包方具有优势地位，全面客观理解本案的合同协议，不能抛开背景情况解读。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。庐山城建公司对工程总价进行让利，新雪域公司逾期付款需要支付违约利息，是双方真实意思表示，也符合公平正义。一审判决对相关结算文件做了扩大的不公平的解释，造成判决结果不正确、不公平。一审判决认定“内容有冲突的，以在后合同或协议约定为准”，但是，并没有指出冲突的约定在哪里。一审判决认定“这两次结算性协议，均为明确合同总价，均未提及被告付款(除质保金)的时间节点、逾期付款的违约金、原告工程逾期等问题”，从逻辑上讲“未提及”与“不再主张”是两个完全不同的概念，一审法院却将这两个概念画等号，明显错误。更何况本案关于逾期付款违约责任的约定从未有过任何冲突或者变更。2、一审判决对逾期付款违约责任计算的时间起点及计算标准，突破了双方的约定。双方在《补充协议》中明确约定：“主体结构完成按完成的建筑面积付总价的60%；墙体砌筑全部完成付至总价的65%；内、外粉刷全部完成付至总价的70%；外架全部拆除完成付至总价的75%；五方主体验收付至总价80%；竣工备案完成付至总价的95%；留5%质保金，竣工验收后第一年付至总价98%、第二年付至总价99%、第三年付至总价99.5%、第五年付至总价100%。所有付款在节点后十日内支付。”这是双方关于工程款支付时间以及支付金额的意思表示，虽然时间节点、进度款金额当时不是很清晰，但是随着工程的推进，付款时间节点以及付款总价基数，在案卷的证据材料中是可以完整体现出来的，法院应该综合考虑实际情况，依法确定计算时间和计算基数。庐山城建公司出具的《工作联系函》，新雪域公司签收后未提出任何异议，可以据此认定新雪域公司的付款时间节点。根据2018年11月20日双方签订的包干预算报告也可以确定付款时间节点。另外，根据监理日记也可以查明相关工程量的完成时间，进而确定新雪域公司应付款的时间节点。关于工程总价款的问题，在整个案卷的证据材料中，随着工程推进，先后有几次不同的暂定价和最终的结算价，对不同时间确定的总价款，应当分段计算新雪域公司逾期付款的违约责任。2017年11月28日《补充协议》明确表述为暂定4000万元，最终以双方确认的图纸按照第五条结算为准；2018年6月14日双方签订的《抵押合同》载明根据图纸确定工程款暂定为6390万元；2018年11月20日《九江市新雪域进口肉类指定口岸项目包干价预算报告》约定工程款暂定价为6911万元；2020年1月19日的结算审核定案表确定结算价为73380238.94元。新雪域公司应在不同的时间段，根据当时的暂定价，按照时间节点进行付款，否则应当支付逾期付款利息。
新雪域公司辩称，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、双方已就案涉工程款进行结算，结算审核造价为73380238.94元，这是双方在增值税改革之前按照10%的税率、改革之后按照9%的税率进行结算的含税工程款。根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知(建标[2013]44号)，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。另外，2019年3月20日，财政部、税务总局、海关总署联合发布的《关于深化增值税改革有关政策的公告》(2019年第39号)规定：“增值税一般纳税人(以下称纳税人)发生增值税应税销售行为或者进口货物，……原适用10%税率的，税率调整为9%。”。在本案中，双方最终确认的审核造价为73380238.94元，该款已包含税金，且税金的计算依据应随国家税率的变化而变化。庐山城建公司在增值税改革之前是按照10%的税率开票，在增值税改革之后是按照9%的税率开票，其也是依据庐山城建公司开具的增值税发票付款。双方就1%的税率所涉金额及承担主体问题至今未达成一致意见，庐山城建公司要求其支付因税率下调1%而增补相应税额，无事实和法律依据，不应支持。二、其已向庐山城建公司支付的110万元款项为工程款，应从庐山城建公司诉请的工程款中予以抵扣。一审庭审中，庐山城建公司已自认收到其支付的110万元款项，其提交的110万元银行电子账单凭证均记载转账的用途为农民工工资和劳务费。庐山城建公司在上诉状中声称双方签订了《备忘录》以证明110万元为违约金，而该份证据未在一审举证期限内举证并当庭质证，庐山城建公司就直接作为证据引用，无事实和法律依据。三、因庐山城建公司先有违约行为，其可依法行使不安抗辩权。同时，双方签订的《补充协议》约定庐山城建公司先提供发票其后付款，在庐山城建公司未开具相对应等额的增值税专用发票之时，其可拒绝支付工程款。首先，按照《建设工程施工合同》《补充协议》的约定，合同工期总日历天数300天，开工日期为2017年12月1日，主体结构完成时间为2018年4月25日，外架全部拆除完成时间为2018年8月25日，五方主体验收时间为2018年9月30日。而实际上，庐山城建公司在第一个施工节点就已逾期施工，主体结构完成时间逾期至2018年8月18日。庐山城建公司主张是因为桩的问题而导致延期施工，可事实上整个案涉工程的建筑大致可以分为5个部分，并且5个部分均是独立施工。其中《设计函》提及的129#、149#、112#三根桩的问题，对主体结构施工只有局部的影响，并不会造成近4个月的延期，庐山城建公司因自身的原因导致其在第一施工节点就延期，继而在后续的施工节点也一直多次延期。正是因为庐山城建公司存在工期延误问题，才会有双方之后关于协商支付工程进度款一事。其次，在2018年11月20日包干价6900万元出现之前，双方之间的结算均应按照合同签订价4000万元为基数计算。即到五方主体验收之前，其应支付的工程款为付至总价的75%即3000万元。事实上，庐山城建公司开具相对应3000万元等额的增值税专用发票的时间为2019年5月29日，其在此之前已足额支付完该笔工程款。所以，在五方主体验收之前，其不存在逾期支付工程款的行为。再次，庐山城建公司在一审中举证《付款安排》，证明庐山城建公司已认可其工程款支付计划。同时，直至2020年1月19日《建设工程结算审核定案表》《九江新雪域进口肉类指定口岸项目汇总表》再次明确案涉工程结算最终审定总价73380238.94元，从实质上替代了之前所有的付款安排中的有关条款。所以，只有在确定最终双方核定工程款的基础上，才能最终确定其应支付的数额。综上，其在五方主体验收之前，不存在逾期支付工程款的行为，且在双方结算后如有未支付的工程款余额的违约金，计算起始时间也应在法庭查明事实的基础上以其迟延履行实际发生之日认定。四、《补充协议》对其逾期支付工程款的违约金计算标准明显过高，相较于庐山城建公司逾期施工的违约责任，严重失衡，应予以调整，逾期支付工程款的违约责任应以实际逾期支付的工程款为基数按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”。从该条规定可以看出，违约金以补偿性为原则，以惩罚性为补充，主要用于弥补守约方因违约方的违约行为造成的损失，同时兼具一定的惩罚作用。违约金过高，可予以调整，并且调整所依据的事实为能够确定的实际损失。本案中，庐山城建公司未举证证明其实际损失就径直诉请违约金以案涉工程所有剩余未支付的工程款为基数按月利率2%计算，缺乏事实和法律依据。其次，工程款纠纷毕竟不是借款纠纷，虽然双方在合同中约定了违约金计算方式及标准，但“延迟支付工程款造成的损失主要为资金占用期间的利息损失”，且利息损失的计算标准为全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率。再次，合同约定的事项特别是违约责任条款对双方应当相对均衡。纵观案涉两份合同约定的违约责任条款，庐山城建公司违反本协议向其交纳的违约金总额不超过履约保证金的5%，即最高不超过15万元；而其违约责任为违约金按欠款总额月息1.5分支付、超过3个月按月息2.5分支付。其违约责任远高于庐山城建公司的违约责任。如此不对等的违约责任约定不利于合同的履行以及对合同双方产生约束力。
庐山城建公司向一审法院起诉请求：一、判令新雪域公司立即向其支付工程款38960238.94元；二、依法确认其在新雪域公司欠付上述工程款的范围内对所施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、依法判令新雪域公司向其支付拖欠工程款的违约金8622426元(该违约金计至2020年4月2日，此后违约金以未付工程款为基数按月利率2%计算，直至款项付清之日止)；四、本案诉讼费由新雪域公司承担。
一审法院查明，2017年12月1日，承包人庐山城建公司与发包人新雪域公司签订合同协议书，主要内容如下：工程名称：九江市新雪域进口肉类指定口岸项目；工程地点：九江市浔阳区城东工业基地1号地A-04-2地块；工程内容：土建工程图纸以内的土方开挖、土建、装饰、水、电安装及消防工程；计划开工日期2017年12月1日，计划竣工日期2018年10月28日，工期总日历天数300天；工程质量符合合格标准；签约合同价为人民币4000万元；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。最终结清：除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批，并向承包人颁发最终结清证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金等等。
2017年11月28日，庐山城建公司作为乙方与新雪域公司作为甲方还签订了一份《补充协议》，双方约定：合同暂定总价四千万元，合同工期为300日历天，最终总价以本合同第五条结算为准，进度款节点：主体结构完成，按完成的建筑面积付至总价的60%；墙体砌筑全部完成付至总价的65%；内外粉刷全部完成(除人货梯部分外)付至总价的70%；外架全部拆除完成(除人货梯部分外)付至总价的75%；五方主体验收付至总价80%；竣工备案完成付至总价的95%；留5%质保金，竣工验收后第一年付至总价的98%、第二年付至总价的99%、第三年付至总价的99.5%、第五年付至总价100%。所有付款在节点后10日内支付；每次付款乙方按一般纳税人提供增值税专用发票给甲方财务，否则甲方可以拒绝支付工程款。双方还约定，甲方未按合同支付工程款，按未付总额支付违约金，违约金按欠款总额月息1.5分支付、超过三个月按月息2.5分支付等等。
2019年8月5日，新雪域公司向庐山城建公司出具付款安排，确定合同总价为6900万元，已付3100万元，尚欠的工程款3455万元(不含总价5%的质保金345万元)，于2019年8月还300万元，2019年9月还400万元，2019年10月还650万元，2019年11月还700万元，2019年12月还700万元，2020年1月还705万元。同年9月10日，案涉工程竣工验收评定为合格，工程实体质量情况：外形新颖美观、墙面平整光亮，门窗亮洁，采光良好，楼梯踏步高差均匀扶手结实，屋面均无渗漏。勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方均在建设工程竣工验收报告盖章确认。同年11月23日，庐山城建公司将案涉工程交付给新雪域公司。
在2020年1月19日的《建设工程结算审核定案表》上，双方均盖章确认案涉工程最终审定总价为73380238.94元，并注明本次最终总结算中(73380238.94元)不含增值税下调1%(58万元)的部分，58万元增值税双方协商后另行约定。在该建设工程结算审核定案表的结算价明细的附表一中，双方均有盖章，扣减税金调整58万元、钢筋量差197814.16元、冷藏间及基础工程土建装饰后浇带只有三层357487.26元等，共计扣减1252417.28元。
另查明，新雪域公司于2018年9月14日付工程款1500万元，2018年12月13日付工程款600万元，2019年4月4日付工程款300万元，2019年4月15日付工程款200万元，2019年5月9日付工程款100万元，2019年5月31日付工程款200万元，2019年6月4日付工程款100万元，2019年7月24日付工程款100万元，2019年8月30日付工程款100万元，2020年1月21日付工程款300万元，共计支付庐山城建公司工程款3500万元。新雪域公司还向知行公司汇款四次：2019年10月11日10万元、2019年10月29日10万元、2020年1月18日30万元、2020年1月21日60万元。前两次汇款的电子回单用途均写明为农民工工资，后两次汇款的电子回单用途均写明为劳务费。
一审法院认为，2017年12月1日的合同协议书、2017年11月28日的《补充协议》、2019年8月5日的付款安排、2020年1月19日的《建设工程结算审核定案表》及结算价明细的附表一均系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，均为合法有效的合同或协议。内容有冲突的，以在后合同或协议约定为准。2019年8月5日，新雪域公司向庐山城建公司出具付款安排，庐山城建公司认可并作为其证据十向法庭提交。该付款安排确定合同总价为6900万元，已付3100万元，尚欠工程款3455万元(不含总价5%的质保金345万元)。该付款安排是在合同总价变化后，双方对前期款项的阶段性结算，把2017年11月28日《补充协议》中约定的进度付款变更为固定数额的分期付款。由于合同总价、付款方式的变化，导致2017年11月28日《补充协议》中约定的进度付款逾期违约金无从谈起，2019年8月5日新雪域公司向庐山城建公司出具的付款安排从实质上替代了2017年12月1日的合同协议书、2017年11月28日的《补充协议》中有关条款。直至2020年1月19日的《建设工程结算审核定案表》及结算价明细的附表一再次确认案涉工程最终审定总价为73380238.94元，并扣减税金调整58万元、钢筋量差197814.16元、冷藏间及基础工程土建装饰后浇带只有三层357487.26元等，共计扣减1252417.28元。该《建设工程结算审核定案表》及结算价明细的附表一是截至目前双方认可的最终结算，再次从实质上替代了2017年12月1日的合同协议书、2017年11月28日的补充协议、2019年8月5日付款安排中的有关条款。这两次结算性协议，均为明确合同总价，均未提及新雪域公司付款(除质保金)的时间节点、逾期付款的违约金、庐山城建公司工程逾期等问题。一审法院据此认定双方确认案涉工程最终审定总价为73380238.94元，且双方对新雪域公司付款(除质保金)的时间节点、逾期付款的违约金、庐山城建公司工程逾期等问题均不再主张。
关于58万元是否应当给付和110万元的定性。2020年1月19日的《建设工程结算审核定案表》及结算价明细的附表一系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，庐山城建公司没有足够的证据予以推翻，双方应按此履行。在该结算审核定案表及结算价明细的附表一中庐山城建公司、新雪域公司均盖章确认最终总结算中73380238.94元不含增值税下调1%(58万元)的部分，暂扣58万元，待双方协商后再另行增补。故庐山城建公司主张的工程款应扣减58万元，待双方协商后再行处理。至于新雪域公司向知行公司汇款四次共计110万元，前两次汇款的电子回单用途写明为农民工工资，后两次汇款的电子回单用途写明为劳务费，均不能证明这110万元汇款为违约金，且如前所述，庐山城建公司对逾期付款的违约金不再主张。故新雪域公司认为该110万元属于已支付的工程款应从诉请的工程款中扣减，符合客观事实，予以支持。
关于新雪域公司支付工程款的条件是否成就及尚欠工程款的数额。基于上述对2019年8月5日新雪域公司向庐山城建公司出具付款安排和2020年1月19日的《建设工程结算审核定案表》及结算价明细的附表一的分析认定，一审法院确定双方确认案涉工程最终审定总价为73380238.94元，且对新雪域公司付款(除质保金)的时间节点、逾期付款的违约金、庐山城建公司工程逾期等问题均不再主张。根据双方的《补充协议》约定，留5%质保金，竣工验收后第一年付至总价98%，案涉工程于2019年9月10日竣工验收，截至目前已过一年，即新雪域公司应给付庐山城建公司工程款73380238.94元x98%-向知行公司汇款1100000元-已付35000000元=35812634.16元，利息以欠付工程款35812634.16元为基数，自2020年4月2日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。庐山城建公司主张在新雪域公司欠付工程款的范围内对其承建工程折价或拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、新雪域公司于本判决生效后十日内支付庐山城建公司工程款35812634.16元及利息(利息以欠付工程款35812634.16元为基数，自2020年4月2日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、庐山城建公司在新雪域公司欠付上述35812634.16元工程款的范围内对其承建工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回庐山城建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279713元，由新雪域公司负担210523元，庐山城建公司负担69190元。
本院二审期间，围绕上诉请求，庐山城建公司提交了以下证据：1.《备忘录》一份，证明：2019年春节前其需要支付农民工工资，新雪域公司没有按照约定支付工程进度款，经双方协商，新雪域公司要求其自行筹资1000万元，由新雪域公司按月息1分支付利息。新雪域公司支付给知行公司的110万元是新雪域公司支付的其对外借款的利息。2.监理工程师陈恒明出具的《证明》一份、现场监理工程师陈恒明的《监理日志》、陈恒明的证人证言。证明：庐山城建公司完成相应工程量的时间节点，依照《补充协议》的约定，上述时间节点是新雪域公司付款的时间节点。新雪域公司质证如下：关于证据1，即使是真实的，《备忘录》所载内容双方均未履行。如果存在1000万元的借款，不属于工程款纠纷，应由庐山城建公司另行起诉。且《备忘录》明确约定收款人为庐山城建公司，而本案中110万元的收款人不是庐山城建公司，该证据不能达到庐山城建公司的证明目的。对证据2中陈恒明出具的《证明》《监理日志》、陈恒明的证人证言，根据其提供的反驳证据即其自己存档的《监理日志》，庐山城建公司提交的《监理日志》是虚假的，陈恒明的证人证言与事实不符，陈恒明受庐山城建公司的指使制作了一份虚假的《监理日志》，导致其证人证言不可信赖，其证人证言与监理公司原始制作的四份《监理日志》完全不符。庐山城建公司对陈恒明的证人证言无异议。新雪域公司提供了以下证据：新雪域公司存档的四份《监理日志》。证明：庐山城建公司提交的《监理日志》是伪造的，陈恒明的证言是虚假的。庐山城建公司质证如下：新雪域公司提供的四份《监理日志》不能客观准确反映庐山城建公司所完成工程的时间节点。陈恒明已经陈述其中一份《监理日志》不是其本人书写，并且陈恒明也明确其后面所完善的《监理日志》是根据施工日志书写的。在存在两份不同的《监理日志》的情况下，应该采信其提交的《监理日志》。
本院认证如下：关于庐山城建公司提交的证据1即《备忘录》，庐山城建公司未提供证据证明其已实际对外借款，并在庭审中明确表示不向法庭披露借款对象且就该事实不向法庭举证，因庐山城建公司明确放弃就该事实举证，应由其自行承担不利后果。另外，《备忘录》载明借款的利息汇入庐山城建公司的账户，而本案中争议的110万元均汇入了知行公司的账户，这与《备忘录》的约定不符，对此，庐山城建公司也未作出合理的解释。综上，该证据不能达到庐山城建公司的证明目的，不予采信。关于庐山城建公司提交的证据2，对于庐山城建公司提交的《监理日志》，陈恒明出庭时陈述是其参照施工日志补充完善的，且新雪域公司提交了其单位存档的四份《监理日志》予以反驳。对于新雪域公司提交的其单位存档的四份《监理日志》，除其中一份陈恒明不认可为其书写外，其他三份，陈恒明均认可是其本人书写的。而从内容看，新雪域公司提交的《监理日志》与庐山城建公司提交的《监理日志》不一致。尽管陈恒明不认可其中一份《监理日志》为其本人书写，但因新雪域公司提交的是反驳证据，且庐山城建公司提供的《监理日志》是陈恒明参照施工日志补充完善的，而施工日志是施工方庐山城建公司书写的，庐山城建公司与本案有直接的利害关系，新雪域公司提交的《监理日志》是之前形成的，在庐山城建公司与新雪域公司提交的《监理日志》不一致时，新雪域公司提交的《监理日志》的证明力更高，足以产生反驳效果，对庐山城建公司提交的《监理日志》的真实性、客观性，本院无法确认，不予采信。关于陈恒明出具的《证明》，因是陈恒明根据庐山城建公司提交的《监理日志》书写，不予采信。对陈恒明的证言，部分采信。关于新雪域公司提交的《监理日志》，对陈恒明认可的三份《监理日志》予以采信，另一份《监理日志》，无法确认其真实性，不予采信。综上，庐山城建公司提供的证据不能证明其主张的案涉工程每一节点的届至时间。
根据一审证据，本院二审另查明，2017年11月28日双方签订的《补充协议》第五条约定：1.本工程施工范围内的工程量及变更的工程量、签证工程量按以下结算方式：(1)土建、装饰工程分别套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》。按一类取费。(2)安装工程套用2004年《江西省安装工程消耗量定额及统一基价表》，按一类取费。(3)材料调差以签订合同当月的信息价为准，采用《江西省造价信息》-九江材料价格加税金。材料价格涨跌5%(含5%)以内不给予调差，超过5%给予调差。(4)人工调差：执行江西省住房和城乡建设厅发布的赣建价[2013]5号文加税金。(5)以上(1)+(2)+(3)+(4)总价让利10%为最终结算总价。(6)商议部分不让利。
庐山城建公司已向新雪域公司提供共计3400万元发票，发票的开具时间和发票的金额如下：2018年12月13日600万元、2019年1月13日1500万元、2019年4月4日300万元、2019年5月8日300万元、2019年5月29日300万元、2019年7月17日100万元、2019年8月27日300万元。
对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.增值税税率下调1%后少交的税金58万元应否计入工程总造价。2.新雪域公司支付给知行公司的110万元的性质如何认定。3.新雪域公司应否承担逾期付款违约责任，如果应当承担，违约金如何计算。4.因质保期尚未届满而预留的质保金应否判决支付。5.庐山城建公司对案涉工程享有的优先受偿权的债权金额如何认定。对此，本院分析评述如下：
(一)关于增值税税率下调1%后少交的税金58万元应否计入工程总造价的问题。
本院认为，首先，双方在2020年1月19日最终结算的《建设工程结算审核定案表》中虽然载明58万元增值税由双方协商后另行约定，但庐山城建公司无证据证明双方经协商同意增加工程造价58万元。其次，根据双方合同约定，诉争工程造价并非是包干价，合同约定的暂定总价与包干价不同。且双方2017年11月28日签订的《补充协议》第四条虽约定暂定总价4000万元，但同时约定“最终总价以本合同第五条结算为准”，而第五条约定诉争工程按照2004年江西省的相关定额结算。庐山城建公司主张诉争工程采取的是总价一次性包干，无事实和法律依据。因双方约定诉争工程造价按照定额结算，而按照2004年江西省的相关定额计取的税金应是依照法定的税率据实结算，故国家增值税税率由10%下调到9%，应按9%据实结算，对于因降低1%的税率而少交的58万元税款不应计入诉争工程总造价。税金的计取不同于合同约定的调差，庐山城建公司以税率调整不属于合同约定的调差范围为由主张按照10%计取税金，无法律依据。综上，庐山城建公司主张将因增值税税率下调1%后少交的税金58万元计入工程总造价，无事实和法律依据，不予支持。
(二)关于新雪域公司支付给知行公司的110万元的性质如何认定的问题。
庐山城建公司主张新雪域公司支付给知行公司的110万元为依照双方约定由其对外借款1000万元并由新雪域公司承担和支付的利息。新雪域公司主张上述款项为已付工程款，关于款项的用途其在转账时已将前两笔款项注明为农民工工资、后两笔款项注明为劳务费。庐山城建公司为证明其主张提供了双方签订的《备忘录》一份。本院认为，虽然根据《备忘录》，双方约定2019年春节前建设方因资金特别紧张不能按合同及会议纪要支付施工方工程款，请求施工方原谅，后经双方充分协商，建设方要求施工方自借资金1000万元，建设方承担该笔借款的利息，借款期间按月息1分利率支付，以30天计算每月利息提前3天即每计息周期的第27天为付息日，但《备忘录》载明利息汇入庐山城建公司账户，而争议的110万元汇入了知行公司而非庐山城建公司账户，且庐山城建公司提供的证据也不能证明其实际借款1000万元的事实，其在庭审中明确表示就该1000万元借款的事实不向法庭举证。争议的110万元款项均载明了款项用途，庐山城建公司主张汇款理由写“民工工资”和“劳务费”是为了掩人耳目和开票，也无事实和法律依据。因此，庐山城建公司主张争议的110万元为新雪域公司支付的其对外借款1000万元的利息，证据不足，不予支持。
(三)关于新雪域公司应否承担逾期付款违约责任的问题。
庐山城建公司在其上诉请求中虽名为主张增加利息，但实际上是主张逾期付款的违约金，其主张新雪域公司未按合同约定支付工程进度款，应向其支付逾期付款违约金，逾期付款违约金自逾期支付之日起以逾期支付的金额为基数按月息2分分段计算。新雪域公司辩称，诉争工程进度款的支付节点多次进行了变更，且合同约定庐山城建公司先提供发票其后付款，庐山城建公司未履行提供发票的义务，其有权拒绝付款，故其不应承担逾期付款的违约责任。本院认为，首先，双方在2020年1月19日办理最终结算时，无证据证明庐山城建公司向新雪域公司主张了逾期付款违约金。庐山城建公司主张其“未提及”逾期付款违约金与“不再主张”逾期付款违约金是两个不同的概念，建设工程结算审核定案表没有签订免除逾期利息条款，不能推测认定变更合同。对此，本院认为，最终结算行为是双方就工程款结算作出的最终意思表示。本案中双方在2020年1月19日签署的是“建设工程结算审核定案表”而非“建设工程造价审核定案表”，既然是结算审核，就应是对整个工程进行整体结算，不仅包括对工程造价进行结算，也包括对违约金、损失等进行结算。庐山城建公司在结算时未主张逾期付款违约金，一审判决据此认定双方对案涉工程最终审定的总价为73380238.94元，庐山城建公司对于新雪域公司逾期付款的违约金不再主张并无不当。其次，即使庐山城建公司未放弃向新雪域公司主张逾期付款违约责任，庐山城建公司主张新雪域公司向其承担逾期付款违约责任，也应对其主张承担举证责任，即其需要提供证据证明新雪域公司存在逾期支付工程进度款的行为，这就需要证明应付款的时间和金额，要证明应付款的时间就要证明每一施工节点届至的时间。本案中，庐山城建公司提供的证据不能证明应付款的时间节点。虽然在2018年12月27日庐山城建公司发送给新雪域公司的《工作联系函》中，庐山城建公司陈述了具体的付款时间节点，但新雪域公司在该函上签署“已签收、待核实”而未认可其陈述的时间节点。2018年11月20日的《九江市新雪域进口肉类指定口岸项目包干价预算报告》虽载明各分部分项的工程造价，但并未载明完工时间以及合同约定的付款时间节点届至时间。庐山城建公司在本院二审中提供的证据也不能证明其主张的案涉工程每一节点的届至时间，理由如前所述，不再赘述。再次，根据2017年11月28日双方签订的《补充协议》第六条第5款的约定，每次付款庐山城建公司按一般纳税人提供增值税专用发票给新雪域公司财务，否则新雪域公司可以拒绝支付工程款。该约定为双方的真实意思表示，对双方均有法律约束力。因此，即使工程进度款的支付时间节点届至，根据双方约定，应当由庐山城建公司先提供增值税发票再由新雪域公司付款，在庐山城建公司未提供发票的情况下，新雪域公司有权拒绝支付工程款。从本案付款和提供发票的时间和金额来看，庐山城建公司提供发票的时间大多晚于新雪域公司付款的时间，且至今，庐山城建公司提供发票的金额仍小于新雪域公司付款的金额。依照合同约定，庐山城建公司未提供发票新雪域公司有权拒绝付款，不构成违约。综上，庐山城建公司主张新雪域公司按月息2分自逾期之日按逾期支付的时间和金额向其支付逾期付款违约金，无事实和法律依据，不予支持。
本案中，庐山城建公司在一审主张的是逾期付款的违约金而非逾期付款的利息，原审判决虽未支持庐山城建公司关于逾期付款违约金的诉讼请求，但判决新雪域公司自2020年4月2日起至实际履行之日止以欠付工程款金额为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向庐山城建公司支付利息。对此，新雪域公司未提出上诉。关于逾期支付工程款的利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，双方约定竣工验收后第一年付至工程总造价的98%，所有付款在节点后十日内支付，案涉工程于2019年9月10日竣工验收，2020年9月20日应支付至工程总造价的98%，截至该日，新雪域公司欠付工程款35812634.16元，本应从2020年9月20日开始计算逾期支付工程款的利息，但新雪域公司未上诉，对一审判决认定的利息起算时间应予维持。关于逾期支付工程款的利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方虽约定了逾期付款的违约金计算标准，但未约定欠付工程款的利息计算标准，本应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当，本院予以维持。
(四)关于因质保期尚未届满而预留的质保金应否判决支付的问题。
根据2017年11月28日双方签订的《补充协议》的约定，双方结算时留工程总造价的5%作为质保金，竣工验收后第一年付至总价98%，第二年付至总价99%，第三年付至总价99.5%，第五年付至总价100%。诉争工程于2019年9月10日竣工验收，一审判决认定至一审判决作出之日已超过一年，故付款比例为工程总造价的98%。本院认为，至今竣工验收尚未满二年，故按照双方合同约定，工程总造价的2%尚不符合返还条件，应作为工程质保金继续预留。庐山城建公司在剩余质保金符合返还条件时可另行主张，其在本案中请求判决支付，无法律依据，不予支持。
(五)关于庐山城建公司对案涉工程享有的优先受偿权的债权金额如何认定的问题。
庐山城建公司主张增加工程造价58万元，扣减已付工程款110万元，并请求将尚不符合退还条件的质保金一并返还，进而请求改判其在欠付工程款38962038.94元的范围内对其承建的九江市新雪域进口肉类指定口岸项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。对此，本院认为，庐山城建公司主张增加工程造价58万元，扣减已付工程款110万元，无事实和法律依据，理由如前所述，不再赘述。另外，质保金为预留的工程款，承包人就质保金对其实际施工完成的工程折价或拍卖的价款亦享有优先受偿权，但目前剩余工程总造价的2%的质保金尚不符合返还条件，不具备行使优先受偿权的条件。如果返还期限届满，新雪域公司不予返还，庐山城建公司可在主张返还质保金时一并主张优先受偿权。在本案中，庐山城建公司主张尚不符合返还条件的质保金的优先受偿权，无法律依据，不予支持。
综上所述，庐山城建公司的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定部分事实不清，但不影响本案的处理结果，对一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费105328元，由九江市庐山区城建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 杰
审判员 吴玉萍
审判员 肖童亮
二〇二〇年十二月二十三日