因发包人欠付工程款导致承包人对案外人违约，造成损失的，人民法院可依据过错程度酌定发包人承担赔偿责任。

　　案情简介

　　一、2011年4月19日，城乡一建公司与冠达公司签订《建设工程施工合同》，约定：由城乡一建公司承建富士康蓝领公寓，工程造价暂估2亿元。

　　二、2011年7月，城乡一建公司进场施工。截至2012年12月14日，城乡一建公司共收到工程款9124万元。

　　三、2013年4月18日，冠达公司向城乡一建公司发出《解除建设工程施工合同的通知》，城乡一建公司遂停止施工，并于4月20日撤场。已施工工程由冠达公司予以接收，并指定他人继续施工。

　　四、2015年，城乡一建公司起诉请求判令冠达公司支付工程款7530万元并赔偿违约金。河南省高院一审判决冠达公司支付工程款4680万元，驳回其它诉请。冠达公司不服提起上诉。最高法院二审裁定撤销原判，发回重审。

　　五、2019年，发回重审后城乡一建公司变更诉讼请求为：判令冠达公司支付工程款及利息6233万元，并赔偿因冠达公司拖延付款造成的利息损失2930万元。冠达公司辩称，即便及时支付工程款也不能保证城乡一建不欠付款项；且工程款利息已弥补损失，属重复主张。

　　六、河南省高院一审认为冠达公司应赔偿城乡一建公司损失，判决冠达公司支付工程款1893万元及利息，并支付城乡一建公司损失1292万元。冠达公司不服一审判决提起上诉。

　　七、最高法院二审认为根据双方的过错程度酌定冠达公司承担赔偿责任并无不当，判决维持原判第二项，即冠达公司支付城乡一建公司损失1292万元。

　　裁判要点

　　本案的核心争议在于一审判决冠达公司赔偿城乡一建公司损失1292万元，并对城乡一建公司可能存在的损失预先判决由冠达公司承担的比例，是否错误？围绕上述争议焦点，人民法院做出的裁判要点如下： 

　　第一，冠达公司作为发包人未按约定及时支付工程款。本案因未进行招、投标程序导致《施工合同》无效。城乡一建公司请求参照合同约定确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据《已收工程款明细表》及《司法鉴定意见》显示，城乡一建公司所施工部分造价为13803万元，冠达公司已支付9124万元，代付工程款2745万元，城乡一建公司未施工工程款41万元。按照《施工合同》约定款项，冠达公司还应当支付城乡一建公司工程款1893万元。

　　第二，冠达公司未及时支付工程款是导致城乡一建公司赔偿案外人损失的主要原因。根据(2014)豫法民二终字第132号民事判决，冠达公司应在城乡一建公司的财产依法被强制执行仍不能履行偿还义务时承担清偿责任。据(2018)豫01执恢141号结案通知书显示，城乡一建公司已与福盛天公司达成执行和解并赔偿其损失。由于冠达公司未及时支付款，导致城乡一建公司赔偿福盛天公司钢材款损失的产生。同理，冠达公司应对城乡一建公司赔偿何平力损失承担责任。

　　第三，酌定确认冠达公司应承担60%责任。由于冠达公司与城乡一建公司之间的建设工程施工合同关系不同于城乡一建公司与福盛天公司之间的买卖合同关系，两份合同的性质及约定内容均不相同，城乡一建公司应当赔偿福盛天公司的损失，并不等同于冠达公司应当赔偿城乡一建公司的损失，故一审法院根据双方的过错程度酌定冠达公司应承担赔偿福盛天公司损失的60%责任，最高法院二审表示支持。同上论述，冠达公司应承担赔偿何平力110万元损失的60%责任。

　　实务经验总结

　　北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

　　前事不忘，后世之师，我们在处理大量类似案例的基础上，现将最高法院在本案民事判决书中所涉及的实务要点总结如下，以供参考。

　　1. 发包人应按照合同约定及时支付工程款，避免拖欠。对于发包人而言，应当及时、完整的完成款项支付，避免拖欠工程款的情形。一方面，欠付工程款有可能构成违约，最终承担违约责任；另一方面，如本案案情，发包人欠付工程款的行为导致承包人资金紧张，对案外人违约，并最终通过起诉的方式要求发包人承担了部分损失。于发包人的角度，既需要清偿欠付工程款及利息，又需要对承包方主张的损失承担赔偿责任，还因诉讼情况可能导致公司口碑受到影响，得不偿失。

　　2. 依照法律规定必须进行招投标程序的项目，发包方与承包方需在履行法定程序后方可签订合同。根据《民法典》、《招标投标法》、《建工解释(一)》规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同无效。本案中，冠达公司与城乡一建公司未进行招投标程序即签订合同，合同被法院认定无效。为避免此类风险，应合法的进行招标、投标程序，再依照实际情况，如实签订合同。

　　(我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。)

　　相关法律法规

　　《中华人民共和国民法典》(2021.1.1施行)

　　第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　《中华人民共和国招标投标法》

　　第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　《中华人民共和国合同法》(已失效)

　　第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　(三)以合法形式掩盖非法目的；

　　(四)损害社会公共利益；

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　法院判决

　　围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书的“本院认为”部分的论述如下：

　　本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”城乡一建公司与冠达公司于2011年4月19日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款“六、合同价款与支付”“26、工程款(进度款)支付”约定，“双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：地下室部分、甲方分批付给乙方伍佰万做为施工费用完工付工程量的80%，标准层按进度每月支付工程量的65%，工程完工付到工程量的90%，工程验收决算付到工程量的95%，5%作为质保金，每月二十五日乙方向甲方提供进度款计划表，次月五日前按约定支付进度款。”城乡一建公司一审提交的《郑州项目部已收工程款明细表》显示，城乡一建公司自2011年12月23日至2012年12月14日，共收工程款9124万元。经一审法院委托鉴定，城乡一建公司所施工工程造价为138039561.5元，扣除冠达公司已支付工程款9124万元、代付工程款27453237.25元、城乡一建公司未施工工程款411390元，自城乡一建公司2013年4月20日撤场起，冠达公司还应当支付城乡一建公司工程款18934934.25元。冠达公司与城乡一建公司之间的《建设工程施工合同》无效，冠达公司作为案涉工程的发包人不及时支付工程款，是导致城乡一建公司赔偿福盛天公司钢材款损失、赔偿何平力利息等损失的原因之一。一审判决根据双方的过错程度酌定冠达公司承担赔偿福盛天公司、何平力损失的60%责任，并无不当。

　　围绕争议焦点，河南省高院在一审判决中论述如下：

　　本院认为，冠达公司作为案涉工程的发包人不及时支付工程款是导致城乡一建公司赔偿福盛天公司钢材款损失的原因之一。城乡一建公司主张的20446836.99元是已经扣除钢材款本金后实际支付福盛天公司的赔偿金额，并不包括福盛天公司放弃的金额，故不应再扣除福盛天公司放弃的4561242.86元。城乡一建公司要求冠达公司支付工程款利息与城乡一建公司赔偿福盛天公司的损失不同，不属于重复主张。但由于冠达公司与城乡一建公司之间的建设工程施工合同关系不同于城乡一建公司与福盛天公司之间的买卖合同关系，两份合同的性质及约定内容均不相同，城乡一建公司应当赔偿福盛天公司的损失，并不等同于冠达公司应当赔偿城乡一建公司的损失，故本院根据双方的过错程度酌定冠达公司应承担赔偿福盛天公司损失的60%责任，即冠达公司应赔偿城乡一建公司12268102.194元。

　　2018年10月25日河南省郑州市中级人民法院作出(2018)豫01民终11825号民事判决，判令城乡一建公司支付何平力劳务报酬款7815495.25元及利息。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院立案执行该案[执行案件号：(2018)豫0191执9438号]，城乡一建公司向本院提交河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年4月18日出具收到城乡一建公司330万元结算票据一份及何平力于2019年4月19日分别出具收到220万元和110万元领据各一份，在“领款用途说明”中分别备注：“2018豫0191执9438号”。城乡一建公司主张实际支付的赔偿金为110万元。本院认为，城乡一建公司主张的110万元损失已经实际支付给何平力，城乡一建公司要求冠达公司支付工程款利息与城乡一建公司赔偿何平力的损失不同，不属于重复主张。与前述理由相同，冠达公司应承担赔偿何平力110万元损失的60%责任，即冠达公司应赔偿城乡一建公司66万元。其他损失城乡一建公司没有实际支付，本院不予认定，待城乡一建公司实际支付后可另行主张。

　　案件来源

　　北京城乡一建设工程有限责任公司与郑州东业冠达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2021)最高法民终417号】

　　延伸阅读

　　有关承包人主张发包人赔偿损失的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。

　　裁判规则一：合同当事人可预见停工会产生损失的，应采取合理措施避免不必要的损失。未及时采取有效措施的，应承担责任。

　　案例一：最高人民法院在宁夏瑞泰房地产开发有限公司与浙江宏成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终1310号】中认为，宏成公司依照合同约定履行了义务，案涉工程经竣工验收合格交付瑞泰公司使用，瑞泰公司应当按照合同约定支付工程欠款并按照法律规定支付工程欠款利息，依据本案确定的事实瑞泰公司欠付宏成公司工程款为51896379.75元。由于瑞泰公司在履行合同过程中，未按照约定足额支付工程进度款，导致后续工程停工，瑞泰公司应当承担合同解除的责任，并承担因停工给宏成公司造成的损失和违约责任，宏成公司主张解除后续工程施工合同、请求瑞泰公司承担违约责任和赔偿损失有事实依据和法律依据，其诉讼请求应予支持。宏成公司主张瑞泰公司赔偿窝工损失7836398元(包含截止2018年8月31日窝工损失4437810元以及计算至工程款付清之日的后期窝工损失)。双方虽然对停工问题进行了协商，达成了付款协议，但瑞泰公司没有按照协议约定付款，导致工程停工，瑞泰公司应承担停工责任，但宏成公司主张窝工损失的计算不具有合理性，案涉工程于2018年6月停工，宏成公司于2018年12月24日向法院提起诉讼，其应当预见停工会产生损失，应采取合理措施避免不必要的损失，基于宏成公司请求和案涉协议无法履行的现实情况，一审法院委托鉴定机构就窝工损失进行了鉴定，鉴定机构按停工一年计算窝工损失，符合案件的实际情况，宏成公司主张计算至工程款付清之日，其主张不具有正当合理性，不予支持。在法院多次主持下双方确定了第三组团的工程造价，其后瑞泰公司又以宏成公司少开具发票为由，对已经自认的造价反悔，依据禁止反言原则，对瑞泰公司的主张不予支持。

　　裁判规则二：因发包人原因致使合同不能继续履行的，发包人应当赔偿承包人的实际损失及预期利润，但补偿款及预期利润的利息不属于实际损失的范围。

　　案例二：最高人民法院在北京城建集团有限责任公司与沈阳首开国盛投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终1042号】中认为，双方签订的《关于盛京国际演艺中心项目会议纪要》载明，“鉴于本项目特殊情况，本着公平公正的原则，以辽宁省2008年建筑工程计价定额及取费标准和相关政策法规作为结算依据。材料价格依照施工期造价信息价与市场价相结合的方式考虑。该项目工程量的确认，根据正式施工图纸和现场实际完成情况据实计算。临设及各项措施费用按实际发生量计价，与图纸不一致和图纸外项目需由甲方、监理、施工单位共同完成签证、变更手续”。鉴定机构按照双方的约定，根据施工当期《辽宁造价信息》确定钢材价款，根据城建公司提供的《钢材结算单》确定钢材量，符合双方约定。因首开公司单方发函停工，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，应赔偿城建公司的损失。鉴定机构根据城建公司提供的相关证据，确定钢材利息补偿金2217971元，一审法院采信鉴定意见支持该笔索赔费用，并无不当。首开公司关于钢材量差差价及钢材利息补偿金不应支持的主张，不能成立，本院不予支持。

　　关于混凝土违约金及诉讼费449055元、律师费15万元、北京市恒物天瑞电力物资有限责任公司的资金占用补偿金50万元、预期利润4604089元等费用，本案系因首开公司原因，致使合同不能继续履行，首开公司应赔偿城建公司的损失。鉴定机构根据城建公司提供的证据，对其主张的损失中合理部分及预期利润损失出具鉴定意见，确定索赔部分金额为21486576元。混凝土违约金及诉讼费及律师费、资金占用补偿金、预期利润属于应由违约方承担的部分，一审法院采信鉴定机构的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定判决首开公司支付城建公司补偿款及预期利润合计21486567元，有事实依据和法律依据。首开公司主张上述费用不应支持，缺乏依据，本院不予支持。

　　城建公司在二审庭审中明确表示，补偿款及预期利润的利息是指一审判决第三项所涉首开公司应支付的补偿款及预期利润21486567元的利息。本案中，一审法院已根据城建公司的主张，采信鉴定机构的意见，对其主张的实际损失及预期利润部分予以支持。而补偿款及预期利润的利息不属于实际损失的范围，一审法院未支持城建公司该项主张，并无不当。城建公司关于补偿款及预期利润利息的主张，缺乏依据，本院不予支持。

　　裁判规则三：违约金已涵盖全部损失，当事人仍主张损失赔偿款的，法院不予支持。

　　案例三：最高人民法院在辽宁永利房地产开发有限公司与华新建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终927号】中认为，永利公司上诉主要针对人工费动态调整费用2640772.05元、维修费用8720245.56元，主张该两项应在工程款中扣除。1. 关于人工费动态调整费用2640772.05元，一审法院认定该费用系实际发生，应计算入工程造价。永利公司主张该费用的增加主要因工期延后所导致，华新公司应承担工程延期、不能按时交付工程的责任，即应承担工期延后引发的该额外支出费用。但是，一审法院已对华新公司应承担违约金作出认定，该违约金涵盖了所有延误工期损失，永利公司再行在造价中单独主张扣除，理据不足。2. 关于维修费用8720245.56元，永利公司主张根据2013年1月27日《补充协议(二)》约定，质保期内出现工程质量问题，华新公司未及时维修，保修实际发生的费用永利公司有权直接从工程质保金中扣除，故应从工程款里直接予以扣除。但是，关于协议是否已解除，双方存在争议，且协议约定在工程质保金中予以扣除维修费，而非工程款中直接予以扣除，一审法院在计算尚欠工程款利息时，根据《建设工程施工合同》中关于“无息返还质保金”的约定，对5%质保金全部未予计算利息，并对维修费用单独作出判决，并未导致权利义务失衡，该维修费用部分，本院亦在后续论理部分单独评析，在此不认定为工程款扣减项目。综上，永利公司关于工程款数额的上诉主张不能成立，本院不予支持。

　　关于华新公司应否给付永利公司损失赔偿款及具体数额，永利公司上诉主要针对逾期交房支付业主违约金损失3389759.14元。如前所述，永利公司一审中已认可逾期交工赔偿业主金额仅为1753769.10元，一审法院认定的逾期施工500万元违约金亦能够涵盖永利公司该项主张金额，其关于再行支持该3389759.14元损失的主张理据不足，不能成立。另外，永利公司上诉理由中提及“鹤乡杯”罚款损失827905.95元，一审法院认定因华新公司仅完成部分工程，而是否达“鹤乡杯”标准系是针对整体工程而言，永利公司关于达不到“鹤乡杯”标准而对华新公司罚款的主张不合理，故对永利公司的主张一审法院不予支持并无不当。